Венецианская комиссия о переносе выборов Жогорку Кенеша

Письмом от 4 ноября 2020 года председатель Конституционной палаты Верховного
Суда Кыргызской Республики Карыбек Дуйшеев обратился в Венецианскую комиссию
с просьбой подготовить в срочном порядке заключение amicus curiae по вопросу переноса парламентских выборов на более поздний срок по причине конституционной реформы.

«Г-н Ричард Барретт, г-жа Марта Картабия и г-жа Ханна Сухоцкая участвовали в качестве докладчиков в подготовке этого заключения amicus curiae.
Это срочное заключение amicus curiae было подготовлено на основе их замечаний. Оно было одобрено расширенным бюро комиссии 6 ноября 2020 года и издано в соответствии с Протоколом Венецианской комиссии о подготовке срочных заключений (CDLAD(2018)019) 17 ноября 2020 года. Оно будет представлено Венецианской комиссии для одобрения на 125-м пленарном заседании 11-12 декабря 2020 года», говорится в сообщении.

Настоящий запрос о проведении amicus curiae brief относится к делу, находящемуся
на рассмотрении Конституционной палаты  о конституционности положений Конституционного закона Кыргызской Республики «О приостановлении действия некоторых положений Конституционного закона Кыргызской Республики «О выборах Президента Кыргызской Республики и депутатов Жогорку Кенеша Кыргызской Республики», принятого Жогорку Кенешем  22 октября 2020 года

Для этого заключения amicus curiae brief Конституционная палата задала Венецианской комиссии четыре вопроса:

1) При отсутствии четких ограничений в Конституции Кыргызской Республики, с
точки зрения общепринятых демократических принципов, насколько может быть
расширен объём полномочий Парламента в период между истечением срока его
полномочий и первой сессией вновь избранного Парламента? В частности,
насколько соответствует общепринятым демократическим принципам
проведение конституционной реформы в период между отменой результатов
выборов и проведением повторных / новых парламентских выборов?

2) Насколько соответствует демократическим принципам приостановление
избирательного процесса по формированию высшего законодательного органа
с целью проведения конституционной реформы (в период между
аннулированием результатов выборов и проведением повторных/новых
выборов)?

3) В какой степени изменения избирательного законодательства, влекущие за
собой приостановление избирательного процесса, соответствуют
демократическим принципам и международным стандартам?

4) Насколько соответствует демократическим принципам несоблюдение
законодательным органом установленного порядка принятия законов?

Венецианская комиссия учитывая срочность запроса ограничится вышеизложенными вопросами и ответит на них с точки зрения сравнительного конституционного права. Она не намерена комментировать политическую ситуацию/споры в Кыргызской Республике, которые являются фоном для рассмотрения дела, выступать за определенный результат рассмотрения или высказываться на тему толкования Конституции Кыргызстана.

Цель настоящего заключения состоит в том, чтобы помочь Конституционной палате,
предоставив общий обзор международных демократических принципов, имеющих отношение к вопросам, поставленным Судом.

Комиссия понимает эти принципы как воплощение трех основополагающих принципов европейского конституционного наследия — демократии, прав человека и верховенства права.

Комиссия отмечает (далее приводим основные моменты): 

Конституция предусматривает, что после выборов «Жогорку Кенеш собирается на
свою первую сессию не позднее, чем через 15 дней после определения результатов
выборов» (пункт 1 статьи 71). Оспариваемый конституционный закон устанавливает, что новые выборы должны быть созваны до 1 июня 2021 года, т.е. до 8 месяцев после
истечения срока полномочий выбывающего законодательного органа: такая задержка
превышает средний срок и должна быть хорошо обоснована и обусловлена
чрезвычайными обстоятельствами.

В период, который начинается по истечении пятилетнего срока и заканчивается
первой сессией нового парламента, действующий парламент продолжает
осуществлять некоторые полномочия и полномочия. Это имеет важное значение для
принципа непрерывности действий государства. Функции государства обеспечиваются
в любое время без задержек и перерывов.

Однако, когда срок действия мандата парламента заканчивается, его политическая
легитимность уменьшается. Поэтому во многих странах общепринятая конституционная
практика заключается в том, что после роспуска парламента или после истечения его
мандата, действующий парламент имеет право только принимать срочные и
необходимые меры или вести повседневную работу и выполнять формальные
обязанности. После истечения мандата Парламента его полномочия ограничены.

Такой постоянный потенциал основан на теории необходимости, согласно которой
в отсутствие любого другого органа власти уходящий законодательный орган может
предусмотреть такие правовые шаги, которые необходимы и соразмерны для
содействия выборам в целях формирования нового законодательного органа, и,
возможно, для поддержания деятельности правительства.

Не имея намерения навязывать определённую точку зрения, можно предположить, что важными соображениями могут быть возможные политические последствия действия,
способность нового парламента эффективно отменить это решение, воздействие на
права человека, политический «мандат» действия (т.е. был ли он частью ранее
объявленых целей), а также необходимость самого действия.

В этой связи, было бы полезно напомнить, что верховенство права, как правило, не
допускает безответственного осуществления властных полномочий, и это
распространяется и на законодательные полномочия.

Таким образом, было бы полезно рассмотреть вопрос о том, продолжает ли законодательная власть в качестве вопроса права быть надлежащим образом подотчетной электорату и/или другим механизмам «сдержек и противовесов», предусмотренных в конституции в период до созыва нового законодательного органа.

Если предположить, что законодательная власть по-прежнему принадлежит законодательному органу в соответствующий период, ограничивается ли она принципами демократии, прав человека и верховенства права?

Демократия основывается на постулате, что политический суверенитет исходит от граждан. Демократическое управление осуществляется с согласия избирателей.

В этом контексте легитимность управления имеет основополагающее значение для
верховенства права — легитимность в той же мере, в какой права личности являются
защитой от неправомерного осуществления властных полномочий.

Разумеется, легитимность через согласие не означает, что каждое действие одобряется
электоратом — в современных демократических государствах согласие осуществляется
через представителей, избираемых путем регулярных, периодических, свободных и
справедливых выборов, основанных на всеобщем избирательном праве и тайном
голосовании. Проще говоря, легитимность управления в демократическом обществе обусловлена тем, что согласие электората выражается в решениях представителей,
избранных в ходе регулярных выборов.

Теоретическое разграничение может быть полезным: всегда следует различать
«продление» и «prorogatio» — слово, производное от древнеримского права prorogatio
imperii – продление полномочий парламента: во время продления срока полномочий
парламент сохраняет полную дееспособность и полномочия; в то время как во время
prorogatio, необходимого для предотвращения перерывов в работе парламента,
действующий парламент имеет ограниченную дееспособность. Идея проистекает из
римского опыта, когда претор или консул время от времени занимал должность, но на
другом посту — своего рода «заместитель претора или заместитель консула», в
некотором смысле подчиняясь главному должностному лицу.

Таким образом, во время пророгации, которая происходит после истечения срока
полномочий законодательного органа, парламенту разрешается выполнять лишь
некоторые обычные функции, в то время как ему не разрешается утверждать
чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы.

Таким образом, в данном случае в Кыргызстане есть два проблемных вопроса: один —
это вопрос времени — как долго действующий парламент может оставаться у власти после окончания срока полномочий?

Другой — вопрос полномочий — что может сделать парламент в пророгационный период? По обоим аспектам конституционный закон, утвержденный парламентом Кыргызстана 22 октября, не отражает дух подлинных демократических принципов, хотя и не нарушает открыто никаких конституционных положений:

В свете этих предложений принципы демократии и верховенства права требуют,
чтобы Конституционная палата рассмотрела вопрос о том, обладает ли
законодательное решение, даже если оно является prima facie законным,
легитимностью по согласованию в промежутке между завершением мандата и
вступлением в должность нового законодательного органа.

Скорее всего в этот период уровень легитимности законодательных решений ниже. Не имеет особого значения, происходит ли истечение срока действия парламентского мандата в результате действия закона или в результате политического решения. Последствия одни и те же — запланированы выборы для избрания представителей, которые могут обеспечить легитимность решений. До тех пор, пока эти выборы не состоятся, будет сложно должным образом её обеспечить.

Заданный вопрос еще более узок, он скорее заключается в том, можно ли расширить
такие полномочия, которые продлены. Если у парламента есть какие-то
продолжающиеся функции, может ли он их использовать для расширения самих
полномочий?

В принципе, ответ должен быть отрицательным. Любые переходные функции, осуществляемые в период между окончанием срока мандата и первым
заседанием парламента нового созыва, ограничены и не могут включать в себя
полномочия по расширению роли самого парламента, срок полномочий которого
заканчивается.

Вопрос об осуществлении программы конституционной реформы путем
продолжения работы законодательного органа

Первый вопрос также касается того, соответствует ли принятым демократическим
принципам, осуществление программы конституционной реформы законодательным
органом, который продолжает действовать после завершения своего мандата.

Процесс инициирования и проведения конституционной реформы требует всестороннего анализа и публичного обсуждения как внутри, так и за пределами законодательного органа.

Во многих конституционных традициях процесс конституционной реформы требует специального мандата для конституционного собрания или проведения специальных выборов до принятия изменений.

Этот процесс выходит за рамки временных функций. Такая действующая власть с ограниченными полномочиями не может использовать эту возможность для того, чтобы превратить себя в конституционное собрание.

Подлинное уважение демократической воли и, следовательно, основных демократических принципов предполагает необходимость отложить все
конституционные изменения до избрания нового парламента.

В то же время действующий парламент должен воздерживаться от принятия каких-либо поправок к Конституции в период между завершением срока действия его мандата и первой сессией нового парламента.

Другой сценарий имеет место, когда во всей стране формально объявляется
чрезвычайное положение или состояние войны: в этих случаях многие конституции
предусматривают возможность надлежащего продления срока полномочий парламента и переноса выборов (это не относится к конституции Кыргызской Республики). Несколько конституций также ограничивают возможность принятия конституционных поправок или законодательства во время чрезвычайного положения (так обстоит дело и в Кыргызстане: см. статью 80 Конституции).

В Кыргызстане официальное чрезвычайное положение действовало только на части
территории страны в период с 25 марта по 15 апреля из-за Ковида-19, и было вновь
введено только после октябрьских выборов, которые должны были завершиться 15
октября 2020 года.

Действительно, одним из оснований для переноса выборов является «стабилизация
социально-политической, эпидемиологической и связанной с ними экономической
ситуации в стране» (см. статью 1 Закона от 22 октября 2020 года, пункт 9 выше).

Это говорит о том, что в Кыргызской Республике сложилась — необъявленная — чрезвычайная ситуация. Венецианская комиссия напоминает, что ранее она подчеркивала в контексте чрезвычайного положения, что «если выборы откладываются, то легитимность  парламента в определенной степени ограничена». Таким образом, парламент должен воздержаться от принятия поправок к конституции, органическим законам или от других важных реформ в рамках политических дебатов, которые не являются необходимыми для возвращения к нормальной ситуации.

Следует также провести различие между общей конституционной реформой и
конкретными техническими поправками, которые могут показаться необходимыми для
проведения выборов (или возвращения к нормальной жизни). Последнее может быть оправданным даже в контексте пророгации.

Однако в Кыргызской Республике предусмотрена весьма общая «конституционная реформа, предусматривающая внесение изменений в действующую Конституцию Кыргызской Республики»

Наконец, Венецианская комиссия напоминает, что поправки в Конституцию должны
вноситься в соответствии с соответствующей процедурой, предусмотренной в самой
Конституции. Венецианская комиссия имела возможность подчеркнуть ранее в
контексте предыдущего предложения конституционной реформы в Кыргызской
Республике, «изменения, определяющие полномочия по внесению поправок в
Конституцию, не являются юридической формальностью, но они могут сильно влиять
на фундаментальные политические процессы или определять их».

Помимо обеспечения конституционной и политической стабильности, положения о
квалифицированных процедурах внесения поправок в Конституцию направлены на
достижение широкого консенсуса; это укрепляет легитимность Конституции и, таким
образом, политической системы в целом.

Крайне важно, чтобы эти поправки вносились в строгом соответствии с положениями, содержащимися в самой Конституции. Не менее важно обеспечить широкое принятие этих поправок». Статья 114 Конституции Кыргызской Республики устанавливает порядок внесения изменений в Конституцию и сроки их внесения.

Эти сроки должны соблюдаться. Необходимость организации повторных выборов не может оправдать несоблюдение конституционной процедуры.

Комиссия считает, что акт, направленный на расширение полномочий парламента
и/или проведение конституционной реформы, должен рассматриваться со всей
тщательностью. Такое действие может привести к изменению соотношения сил в
стране и, таким образом, повлиять на соблюдение принципов верховенства права.

Приостановка выборов в высший законодательный орган с целью
проведения конституционной реформы.

Второй вопрос, заданный Конституционной палатой, заключается в том,
соответствует ли демократическим принципам приостановление избирательного
процесса для формирования высшего законодательного органа в целях проведения
конституционной реформы до этих выборов.

Что касается фактической цели приостановки, то уже подчеркивалось, что парламент во время периода пророгации в принципе не будет обладать демократической легитимностью для проведения конституционной реформы; фактическим основанием для переноса выборов, скорее всего, явился массовый отказ населения Кыргызстана признавать результаты фальсифицированных парламентских выборов.

Могут возникать обстоятельства, требующие временной приостановки выборов: это
действительно предусмотрено пунктом 3 статьи 7 Конституционного закона «О выборах
Президента Кыргызской Республики и депутатов Жогорку Кенеша Кыргызской
Республики» при наличии формальной чрезвычайной ситуации.

Однако мотивом для приостановки избирательного процесса должна быть узкая направленность чрезвычайного положения или особого кризиса. Желание провести конституционную реформу, как правило, выходит за эти рамки.

Приостановка выборов сказывается на гражданских и политических правах
электората и может подорвать демократию. Таким образом, приостановка выборов в
любых целях ограничивается принципами пропорциональности и необходимости.

Проведение конституционной реформы вполне может потребоваться, однако её
предполагаемая срочность в этом контексте должна толковаться как необходимость
обеспечения полномасштабных и свободных выборов, в ходе которых может быть
надлежащим образом определена воля народа.

Кроме того, даже если конституционная реформа и ее приостановка избирательного процесса необходимы, любой перенос выборов должен осуществляться на как можно более короткий срок. В основе вышесказанного лежит основополагающая посылка о том, что любые действия не должны и не будут рассматриваться как подрывающие избирательный процесс. Вместе с тем конституционная реформа влечет за собой установление конституционных сроков, которые, как правило, являются длительными, с тем чтобы обеспечить возможность тщательного обсуждения и достижения широкого согласия политических сил и общества в целом.

В свете демократических принципов и верховенства права следует решительно
подчеркнуть, что конституционализм подразумевает, что основополагающие правила
эффективного осуществления государственной власти и защиты индивидуальных прав
человека должны быть стабильными и предсказуемыми, а не меняться в ходе
избирательного процесса.

Как было отмечено Венецианской комиссией в случае конституционной реформы в
Румынии: «Основополагающей идеей, возможно, было то, что большинство может
делать все, что захочет, потому что оно является большинством».

Очевидно, что это ошибочное представление о демократии. Демократия не может сводиться к правлению большинства; правление большинства ограничено Конституцией и законом, в первую очередь в целях защиты интересов меньшинств.

Конституция должна быть создана как выражение максимально широкого
общественного консенсуса. Она должна быть межпартийным инструментом в том смысле, что последующие изменения между большинством и оппозицией не должны влиять на готовность лояльно соблюдать конституцию.

Процедура, нарушающая демократические стандарты, в процессе принятия самого
Конституционного закона, приостанавливающего выборы, вызывает опасения, что
конституционная реформа будет осуществляться таким же образом.

Может сложиться впечатление, что приостановление выборов по причине необходимости конституционной реформы является чисто инструментальным восприятием Конституции, которое не может рассматриваться как соответствующее демократическим стандартам.

Комиссия пришла к следующим выводам:

В отсутствие четких ограничений в Конституции Кыргызской Республики, с точки
зрения общепринятых демократических принципов, насколько широкими могут
быть полномочия Парламента в период между истечением срока его полномочий
и первой сессией вновь избранного Парламента?

В частности, в какой степени это соответствует общепринятым демократическим принципам проведения конституционной реформы в период между отменой результатов выборов и проведением повторных / новых парламентских выборов?

Перенос парламентских выборов на более поздний срок, определяемый
конституционной продолжительностью мандата уходящего парламента, а
следовательно, и пророгацией его полномочий, должен быть подкреплен специальными обоснованиями и чрезвычайными обстоятельствами.

Конституционный закон, утвержденный Парламентом Кыргызской Республики 22 октября, не отражает истинных демократических принципов, хотя и не нарушает открыто никаких конституционных положений: в первую очередь, перенос выборов нового законодательного органа на июнь 2021 года дает Парламенту еще от 6 до 8 месяцев полномочий, что представляет собой длительный период времени, намного превышающий обычные несколько недель, необходимых для проведения избирательного процесса.

Во-вторых, в период пророгации, т.е. при уменьшении полномочий, парламент может
выполнять лишь некоторые обычные функции, в то время как он не может утверждать
чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы. Вместо этого действующий парламент приостановил действие конституционного закона и изменил правила демократической игры.  Процесс инициирования и проведения конституционной реформы требует всестороннего анализа и публичного обсуждения как внутри, так и вне законодательной власти. Во многих конституционных традициях процесс конституционной реформы требует специального мандата для конституционного собрания или проведения специальных выборов до принятия изменений. Этот процесс выходит за рамки полномочий в переходный период.

В любом случае необходимо соблюдать конституционную процедуру и сроки внесения конституционных поправок.

Насколько соответствует демократическим принципам приостановление
выборов в высший законодательный орган с целью проведения конституционной
реформы (в период между аннулированием результатов выборов и проведением
повторных / новых выборов)?

Необходимость проведения конституционной реформы должна толковаться как
необходимая для обеспечения полномасштабных и свободных выборов, в ходе которых
можно будет надлежащим образом определить волю народа. При необходимости
конституционная реформа, направленная на решение существующих
институциональных проблем, может быть принята новым законодательным органом.

Любое приостановление выборов должно производиться на как можно более
короткий срок. Конституционная реформа, однако, подразумевает установленные
Конституцией сроки, которые, как правило, являются длительными, с тем чтобы
обеспечить возможность тщательного обсуждения и достижения широкого согласия
политических сил и общества в целом.

За исключением пунктуальной и технической реформы, необходимой для проведения новых выборов, любая другая конституционная реформа не может быть начата после переноса очередных выборов.

Процедура, нарушающая демократические стандарты в процессе принятия самого
Конституционного закона, приостанавливающего выборы, вызывает опасения, что
конституционная реформа будет осуществляться таким же образом.

Может сложиться впечатление, что приостановление выборов по причине необходимости конституционной реформы является чисто инструментальным восприятием Конституции и не может считаться соответствующим демократическим стандартам.

В какой степени изменения избирательного законодательства, влекущие за
собой приостановление избирательного процесса, соответствуют
демократическим принципам и международным стандартам?

Любое приостановление выборов влияет на гражданские и политические права
электората и может подорвать демократию. Оценка «законной цели» и
«пропорциональности» ограничения прав избирателей может проводиться только в
контекстуальном порядке с учетом фактического положения дел в стране.

В Кыргызской Республике не только перенесены выборы, но и приостановлена избирательная процедура. Приостановка может потребовать более тщательной проверки, поскольку влечет за собой резкое прерывание действующей демократической процедуры, уже начавшуюся избирательную кампанию и ожидания избирателей в отношении обновления состава Парламента.

Комиссия считает, что приостановление избирательного процесса ограничивается
принципами необходимости и строгой пропорциональности. Исключительная ситуация
действительно может оправдать перенос выборов. Однако, когда был принят
оспариваемый конституционный закон, Республика Кыргызстан не находилась в
состоянии чрезвычайного положения, чрезвычайной ситуации или форс-мажорных
обстоятельств. Поэтому Конституционная палата должна будет определить, являются
ли ограничения политических прав граждан достаточно пропорциональными для
достижения законной цели.

Насколько согласуется с демократическими принципами то, что уходящий
парламент принимает поправки к законодательству без учета установленного
порядка принятия законов?

Соблюдение по существу конституционных процедур и правил и адекватное участие
общественности и политических дебатов имеют основополагающее значение в ходе
законодательного процесса.

Принятие важных изменений в избирательном законодательстве вне процедур, установленных Конституцией и действующим законодательством, подрывает принципы парламентской демократии. Парламент обязан соблюдать то, что можно назвать «надлежащим законотворческим процессом», или требования к форме и порядку действий, установленные Конституцией.

В свете этого принципа, который применяется ко всем парламентским демократиям, парламентские процедуры всегда должны соблюдаться не только номинально, но и по существу, с тем чтобы защитить роль парламента как форума общественных дебатов, политического участия и дискуссий.