На пленарной сессии, прошедшей в режиме онлайн 19-20 марта 2021, экспертный орган Совета Европы по вопросам конституционного права, Венецианская комиссия, приняла заключение, подготовленное совместно с БДИПЧ/ОБСЕ, по проекту Конституции Кыргызстана.
«Одной из основных проблем, вызывающих озабоченность в связи с нынешним проектом Конституции, является чрезмерно важная роль и прерогативы президента по отношению к исполнительной и другим ветвям власти, а также ослабление роли парламента и опасность негативного влияния на независимость судебной власти. Это создает реальную угрозу разделению властей и верховенству права в Кыргызской Республике. В связи с этим авторам проекта Конституции рекомендуется пересмотреть общую институциональную структуру и существенно пересмотреть соответствующие положения проекта Конституции», говорится в заявлении.
Ниже рекомендации, которые изложены в Совместном заявлении (неофициальный перевод):
- обеспечить, чтобы процесс конституционной реформы предоставил возможность проведения информированного, всеобъемлющего и конструктивного обсуждения в парламенте и за его пределами с участием всех заинтересованных сторон, включая непарламентские политические партии, гражданское общество и широкую общественность, гарантируя достаточное время для надлежащего обсуждения предлагаемого проекта конституции на всех уровнях;
- пересмотреть полномочия, предоставленные Президенту в целях обеспечения разделения властей, в том числе путем полного пересмотра полномочий Президента по единоличному назначению и увольнению практически всей администрации государства и/или ключевых должностных лиц (включая Кабинет Министров, Генерального прокурора, Уполномоченного по правам ребенка и т.д.), а также его роль в подборе и освобождении от должности судей высших (верховных, конституционных) и нижестоящих судов; а также лишение Президента полномочий по роспуску местных советов (кенешей), разрешение только на приостановку деятельности местных органов власти и предварительное обращение Президента в Конституционный суд с указанием обстоятельств, при которых такое решение может быть принято, а также ограничение полномочий Президента по инициированию законов и проведению референдумов;
- предоставить Жогорку Кенешу более широкие контрольные полномочия, в том числе через комитеты как по инициированию, так и по рассмотрению законопроектов, а также обеспечить соответствующий бюджет для поддержки этой важной функции по контролю над полномочиями Президента и исполнительной власти;
- включить в текст Конституции основные черты избирательной системы, предусмотренные для выборов в Жогорку Кенеш, принимая во внимание тот факт, что изменения основных аспектов избирательной системы должны вступить в силу не менее чем за год до выборов, а также исключить из проекта Конституции систему «отзыва» депутатов Жогорку Кенеша;
- пересмотреть необходимость предоставления новых прерогатив Народному Курултаю (предложение об отставке членов Кабинета министров, назначение 1/3 судейского совета и т.д.), а также внести соответствующие уточнения в его статус, состав и функции, чтобы он не использовался для отстранения Жогорку Кенеша от должности и не дублировал его полномочия или полномочия других государственных органов;
- укрепить независимость судебной власти от законодательной и исполнительной ветвей власти, включая Президента, указав в проекте Конституции, что члены Совета по делам правосудия избираются судебными органами и должны обеспечивать представленность судебной власти на всех уровнях; четко оговорив принципы несменяемости и гарантии несменяемости; пересмотр полностью пятилетнего испытательного срока для судей; пересмотр положений о переводе судей и укрепление полномочий Совет по делам правосудия по принятию решений в отношении назначения, продвижения по службе, перевода и дисциплинарной процедуры для всех судей, за исключением судей Конституционного суда;
- уточнить место Прокурора в предлагаемом конституционном порядке, а также уточнить его или ее полномочия, лишив его или ее права осуществлять «надзор за точным и единообразным осуществлением законов».
- определение общих компетенций и обеспечение гарантий институциональной независимости Омбудсмена, включая функциональный иммунитет Омбудсмена и его сотрудников во время и по истечении срока их полномочий от гражданской, административной и уголовной ответственности за сказанное или написанное, принятые решения или действия, совершенные добросовестно в их официальном качестве;
- пересмотреть порядок назначения и увольнения членов Центральной комиссии по выборам и проведению референдумов, с тем чтобы она являлась «независимым беспристрастным органом», который «отвечает за применение избирательного законодательства»;
- пересмотреть положения, касающиеся прав человека и основных свобод, избегая расплывчатых понятий и формулировок при определении прав личности и обязанностей государства; четко указать, какие права и свободы не допускают отступлений и являются абсолютными правами и соблюдаются независимо от обстоятельств, даже в условиях чрезвычайного положения; а также пересмотреть положения, касающиеся средств массовой информации, свободы выражения мнений и доступа к информации, в соответствии с международными стандартами.
Также отмечается, что 17 ноября 2020 года по запросу Конституционной палаты Верховного суда Кыргызской Республики Венецианская комиссия подготовила срочный amicus curiae brief (заключение), в котором сделала вывод о том, что в период пророгации, т.е. при продлении полномочий, Парламент должен иметь возможность выполнять только некоторые обычные функции, а не утверждать чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы, и подчеркнула, что повторные выборы должны быть организованы как можно быстрее. Несмотря на это 2 декабря 2020 года Конституционная палата постановила, что парламент действовал конституционно, откладывая выборы ради конституционной реформы, аргументируя это исключительной необходимостью в период нестабильности.
В заявлении идет анализ процедуры подготовки новой Конституции:
Весь процесс поднимает ряд проблемных вопросов и страдает серьезными недостатками.
- Во-первых, легитимность Конституционного совета — органа, не предусмотренного действующей Конституцией и созданного исполнительной властью, — может быть поставлена под сомнение в свете статьи 114 действующей Конституции, которая возлагает на Жогорку Кенеш ведущую роль при пересмотре Конституции.
- Во-вторых, как уже упоминалось выше, в период пророгации Жогорку Кенешу должно быть позволено выполнять лишь некоторые обычные функции, а не утверждать чрезвычайные меры, в том числе конституционные реформы.
- В-третьих, весь процесс обсуждения и принятия проекта Конституции Жогорку Кенешем не может проходить или не может быть завершён всего за несколько дней/недель. Эти сроки не позволяют провести тщательное рассмотрение предложенного проекта и получить замечания общественности, без чего проект конституции будет доработан в спешном порядке.
Кроме того, если такая процедура будет сохранена, то это будет означать, что предложенные конституционные поправки не будут вынесены на три чтения Жогорку Кенеша с интервалом в два месяца между ними до их вынесения на референдум, что не соответствует статье 114(3) действующей Конституции.
Хотя в действующей Конституции говорится только о поправках к Конституции, а не о принятии новой Конституции, в целом признается, что в свете принципа «конституционной преемственности», даже если это не предусмотрено существующей Конституцией, новые конституции должны приниматься в соответствии с предписанными процедурами.
Предусмотренные в настоящее время сроки не позволяют Жогорку Кенешу провести содержательную дискуссию в парламенте или содействовать достижению консенсуса между ключевыми заинтересованными сторонами. Кроме того, этот процесс не предоставит достаточного времени для надлежащего информирования избирателей о предлагаемых поправках, с тем чтобы они могли сделать осознанный выбор при голосовании на референдуме, вопреки международным рекомендациям и передовой практике.
Кроме того, вопросы, решаемые на референдуме, никогда не должны быть слишком общими, а принятые таким образом законопроекты не должны оставлять важные вопросы на усмотрение будущих законов13. В этом контексте следует отметить, что в конституциях принято оставлять одни вопросы на решение конституционного (органического) закона, в то время как другие заслуживают закрепления на конституционном уровне. Это будет соответствующим образом отмечено далее в Заключении.
Наконец, процесс внесения поправок в Конституцию должен характеризоваться высочайшим уровнем прозрачности и инклюзивности — в частности, в тех случаях, когда в проектах поправок, например как в нынешних, предлагаются обширные изменения ключевых аспектов Конституции.
Несмотря на то, что проект составлен как поправка к Конституции, он практически полностью заменяет действующую Конституцию; таким образом, его название вводит в заблуждение. Процесс не был открытым, поскольку законопроект о референдуме не был обнародован даже после его принятия в первом чтении. Кроме того, гражданское общество и широкая общественность столкнулись с трудностями в получении текста проекта Конституции, который, как сообщается, был обновлен после его опубликования 9 февраля.
Международные стандарты, имеющие отношение к этому вопросу, применимы к демократическому законотворчеству. В частности, государства-участники ОБСЕ обязались обеспечить, чтобы законодательство принималось по «завершении соответствующей гласной процедуры, и административные положения публикуются, что является условием их применения (Копенгагенский документ ОБСЕ 1990 г., п. 5.8).
Контрольный список верховенства права Венецианской комиссии, который содержит стандарты и ориентиры, касающиеся качества процедур принятия законов, также подчеркивает, что общественность должна иметь доступ к законопроектам и реальную возможность внести свой вклад в процесс законотворчества. Процесс законотворчества должен быть «прозрачным, подотчетным, инклюзивным и демократичным». Там, где это уместно, оценка правовых последствий закона должна быть проведена до его принятия.16
Для того чтобы консультации по законопроектам были содержательными и эффективными, они должны предоставлять заинтересованным сторонам достаточное время для подготовки и представления рекомендаций, а государство должно создать адекватный и своевременный механизм обратной связи, посредством которого органы государственной власти должны принимать к сведению и реагировать на предоставленные материалы, обеспечивая четкое обоснование, в том числе, на основе самой Конституции, предоставление четких обоснований для включения или невключения некоторых комментариев/предложений. Например в тексте самой Конституции в статье 52 конкретно указано, что граждане имеют право «участвовать в обсуждении и принятии законов республиканского и местного значения».
Прозрачность, открытость и инклюзивность, а также адекватные сроки и условия, обеспечивающие разнообразие мнений и надлежащее широкое и предметное обсуждение спорных вопросов, являются ключевыми требованиями демократического конституционного процесса и способствуют обеспечению того, чтобы текст был принят обществом в целом и отражал волю народа и поддержку со стороны общественности.
В этих консультациях должны участвовать политические институты, неправительственные организации и гражданское общество, научные круги, средства массовой информации и общественность,они должны предоставлять женщинам и мужчинам равные возможности для участия, а также предусматривать активное обращение к лицам или группам, которые в противном случае были бы маргинализированы, таким как национальные меньшинства.
Поэтому крайне важно обеспечить, чтобы процесс конституционной реформы позволял проводить обоснованные и конструктивные обсуждения с участием всех соответствующих заинтересованных сторон, включая непарламентские политические партии, гражданское общество и широкую общественность; должно быть время для надлежащего обсуждения предлагаемых поправок на всех уровнях.
Также в обзоре отмечается, что роль, возложенная на президента проектом Конституции, позволяющая должностному лицу инициировать пересмотр всех разделов Конституции (включая те, которые регулируют полномочия президента и других органов государственной власти), а также предоставление исключительной компетенции по созыву референдума, несомненно, является проблематичной с точки зрения разделения властей и нуждается в пересмотре. Поэтому рекомендуется соответствующим образом пересмотреть проект.
«Следует отметить, что статья 3 переходных положений проекта Конституции предусматривает, что президент, избранный 10 января 2021 года на основе прежней Конституции сроком на шесть лет, считается избранным на основе новой Конституции сроком на шесть лет, хотя мандат, предусмотренный в проекте Конституции, составляет всего пять лет, а полномочия весьма различны в связи с переходом от парламентской системы к президентской. В связи с этим возникает проблема демократической легитимности. Избиратели не знали правил, которые будут применяться к новому президенту.
Кроме того, статью 3 Переходных положений следует понимать как выбор из двух конституций тех положений, которые расширяют полномочия президента, с одной стороны, предоставляя ему более длительный мандат, а с другой — расширяя сферу его полномочий. Запланированный референдум не может устранить этот недостаток, поскольку избиратель может проголосовать только «да» или «нет», что связывает принятие новой конституции с продлением личного мандата президента. Поэтому рекомендуется пересмотреть это положение, уточняющее вопрос о мандате действующего Президента, таким образом, чтобы обеспечить демократическую легитимность Президента», говорится в заявлении.
